新市民子女普遍无法在北京接受的高中教育,一般只能回户口所在地完成学业。
仅仅是限权的话,政府的效能感将难免受到限制,甚至大打折扣。释法,所指的主要是司法解释的问题。
法律制定好了以后,最重要的就是执行。从这一意义上来说,立法就是择法,立法过程也就是择法的过程。2007年9月24日零点三十分完稿(本文原载2007-10-30、2007-11-20《西部时报》,发表时略有删节。它能减少磨擦力,使运作更为灵活。如何保证这些相关利益者不致因为利益的重新整合而加入反政府或者敌视社会的行列,在一个急剧变化的社会里,这一问题将会更加突出。
法治不仅要限制政府的权力,同时也要保障政府的效能,因为仅仅有限权而没有授权,这样的政府是一个低效的、无能的、不会受到公民欢迎的政府,势必难免会被抛弃。综上所述,不管是关于法治的何种界定,其主要的思想主要是,法治不仅要维护人人平等这一最基本的人类尊严思想,而且要限制和反对少数人的特权和专制,因为后者是对前者的侵蚀和毁灭。依据长春市中级人民法院的一审宣判,祝均一因受贿、挪用公款以及滥用职权三宗罪名成立,其中被认定受贿160万元,如果按数量,判处死刑是罪有应得。
刑法第397条规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。而且后者所导致的损失是,截至案发前尚有124.21亿元没有收回。其二是祝均一的滥用职权罪。进入专题: 法制评论 。
一个是非法集资7亿元判了死刑,一个是挪用公款158.56亿元,却被判18年。而对于祝均一的数罪并罚,则有让人质疑之处。
这是两个很有典型意义的经济案,但处罚结果却有天壤之别。其三是祝均一的受贿罪假设宋朝有公正的司法,林冲等人也不会到梁山造反。不应先根据政治压力定下调子,再强词夺理,甚至连强词夺理也省了,干脆摆出一副权威的样子,满口我们认为,而不说明为什么这么认为。
日本曾经发生过这样一个案件:一个猎户猎杀了一只野生的貉,动物学家认为貉与狐狸属一种动物,都很珍贵,但日本狩猎法中仅规定猎杀狐狸构成犯罪,一审、二审法院判猎户有罪,被告上诉到日本大审院,大审院撤销原判,改判被告无罪。这是笔者的第一重期待。既然制度给最高院如此大的权力,最高院就应当负起相应的责任。如果做不到这一点,至少应当及时地修改所发布的司法解释。
其理由为:狩猎法仅书狸字,罚及信狸与貉有别之人,即欠公道。例如,最高院曾出台一个司法解释,认定盗窃金融机构的办公用品不属于刑法264条的盗窃金融机构,限缩了刑法264条过分宽泛的文意。
如果立法者的本意是让法官在认定数额特别巨大上自由裁量,最高院出台这个限制法官裁量的司法解释是否合法。这里的较大、巨大、严重、特别严重都是极富弹性的词,给法官很大的裁量空间。
可惜的是,许案原审法官显然不够严肃,或者态度虽严肃,能力却不够,将这个本来堪称疑难的案件机械地处理了。许霆案是一起需要严肃法官解决的疑难案件,它所牵涉到的问题有:ATM机可否被视作银行的电子代理人?许霆的行为应定性为诈骗还是盗窃?如果定性为盗窃,那么许的盗窃行为到底是一般的盗窃还是盗窃金融机构?如果是盗窃金融机构,在法定刑只有死刑或无期徒刑两种时,法官能否考虑本案的特殊情形,不严格适用法律规则?这些都是计算机犯罪、法哲学领域中一言难尽的法律难题。课堂上一片惊呼,大家很难理解为什么盗窃了银行20多万就几乎被灭门。不过我国刑法也未坚持绝对的罪刑法定原则,情节严重、数额较大等不确定的法律概念被立法者在刑法中广泛使用,其目的就在于赋予法官因地制宜、顺时而变的裁量权,避免司法僵化,阻碍社会发展。不管怎样,我们不能对许案的法官们过多指责,毕竟违反具有法律效力的司法解释要背负太大的风险,他们也是身不由己。中国古代民谚有打官司要过得了官场、过得了乡场的说法。
依照这种判案逻辑,如果因立法者的疏忽,在法条中仅明确规定猎杀东北虎是犯罪,而对猎杀华南虎是否构成犯罪没有规定,如果有人猎杀了华南虎,那就只能宣判无罪。法院判决书说理不充分是我国司法界存在的一大问题。
行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。其实在这个案件中,更应受到指责的是最高人民法院。
在许霆案重审中,广州中院的法官不得不严肃起来,要将许案请示最高院,我们有理由相信,最高法院的法官能够在所有自己审判的案件和请示到他们那里的案件中充分的说理,遗憾的是,最高院在这方面的历史记录并不好。在刑事司法中,法官虽然不能为不利于被告的类推或对法条进行目的性扩张,但理论界普遍认为法官可以作出对被告有利的类推或对法条进行目的性限缩。
许多学者指责法官在这个案件中机械地适用法律,是算数司法,但在刑事审判中法官并没有太大的裁量权。当医生要求病人做一项昂贵的检查而不做出充分的说明时,即使这项检查确属必要,病人也难免满腹狐疑,会对医生产生不信任感。这在一般人看来简直不可思议,依照罪刑法定原则所为的司法判决未免太过机械,有放纵犯罪之嫌,但是如果不实施罪刑法定原则,允许法官在事关被告人自由和生命的刑事审判中灵活变通,必然会发生国家权力披着合法的外衣侵害不受国家权力欢迎公民的人权的危险,在中国这个具有几千年专制传统的国家里,这种危险尤其值得警惕。前最高法院院长肖扬多次强调判决书要说理,但如果最高院的法官都不说理或说不透彻,又怎能指望下级法院的法官说理。
试举一例发表在最高院公报上的最高院批复,该批复写到:辽宁省高级人民法院:你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系,是否构成强奸罪问题的请示》收悉。这与美国最高法院法官为一个问题引经据典、洋洋洒洒进行论证的风格形成鲜明对比。
由于立法者的疏忽或确实无法预见,对刑法制定后发生的一些极具社会危害性且应当施以刑罚的行为,刑法可能没有相应规定,而根据罪行法定原则,法官不能运用类推、目的性扩张等方法填补刑法的这些漏洞,只能放任行为人逍遥法外。希望最高院在今后的工作中尽量谨慎一点,少发布这种整齐划一的条文式司法解释,多发布针对个案的判例来指导司法实践。
许案法官失策的地方是没有当即立断地将此案逐级向上请示,但对这些一年办上百件案子的法官来说,又怎能料到许案判决会引起轩然大波。事实上他们的选择颇符合官场逻辑,林副主席不就曾说过对毛主席的指示,理解的要执行,不理解的也要执行,要在执行中加深理解。
正是在色彩不相配时,正是在看索引失败时,正是在没有决定性的先例时,严肃法官的工作才刚刚开始。许霆案被媒体关注其实有一定的偶然性,法官也许会埋怨自己运气不好,不该生活在媒体业发达的广州和如今这互联网时代。依照曾任职于美国最高法院的卡多佐法官的话来说,许多法官对自身职责的理解就是,将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩相对比。当然我们知道有些法官机械的时候够机械,灵活的时候也够灵活,以至于只要上面没有明确规定都在他胡乱裁量范围内,从这个意义上,最高院出台这个定量标准确实可以限制陈瑞华教授所说的法官在量刑方面几乎不受限制的裁量权,防止腐败法官放纵罪犯,但最高院相关负责人是否想到过这种近乎一刀切式的解释在我国这个幅员辽阔的国家其负面作用可能比其正面作用更大。
具体到许霆案,刑法264条的原文是:盗窃数额较大或多次盗窃者处三年以下有期徒刑,数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。这一近十年前制定的司法解释令审理许霆案的法官陷入一种两难境界,如果严格适用这个司法解释,判决将很难为公众所接受,如果不适用这个司法解释,可能会被认为是错案而受到处分,许案的法官选择了前者。
许多时候,我国司法存在的问题不是公众与司法互动的不够,而是不具专业知识、不甚了解相关法律和事实、易受操纵和不够理性的公众盲目地发表意见。但卡多佐法官接着写道,没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进,也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他的作用。
从古至今,中国司法与民间舆论互动的现象非常突出。这是笔者对最高院介入许霆案的第二重期待。
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